Inconstitucionalidades do CTB (2)

Impossibilidade do exercício do poder de polícia pelas pessoas jurídicas de direito privado

1. INTRODUÇÃO

No artigo anterior, demonstramos que é inconstitucional o art. 24, incisos VI e VII do CTB. Justificamos que a Carta Suprema não delegou aos Municípios a competência legislativa em matéria de trânsito e, consequentemente, o poder de polícia para policiar tal atividade, de acordo com a lição de Hely Lopes Meirelles[1]. Logo, por raciocínio lógico, as sociedades de economia mista constituídas por esses entes também não podem multar os condutores de veículos.

Além do argumento exposto, o exercício do poder de polícia por uma entidade privada é totalmente incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, conforme demonstraremos a seguir.

2. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA x PODER DE POLÍCIA

O decreto-lei 200/67 estabelece no Art. 5º, inciso III, que sociedades de economia mista[2] têm natureza jurídica de direito privado e, a Constituição da República, no Art. 173, frisa que tais sociedades devem explorar atividade econômica e prestar serviços sem qualquer privilégio.

Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. (MEIRELLES, 2003, p. 126) Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou a entidades da Administração Indireta.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1o. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II. a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

(...)

§ 2o. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

(...)

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[1]Assim sendo, os assuntos de interessenacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesseregional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos de interesselocal subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. (MEIRELLES, 2003, p. 126) [2]Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou a entidades da Administração Indireta.

Há na doutrina divergência quanto a natureza da prestação de serviço a que se refere esse dispositivo legal. Para Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini é perfeitamente aceitável que esses sejam serviços públicos.

Compactuamos, entretanto, com o entendimento de Edimur Ferreira de Faria, que não acredita tratar o dispositivo de prestação de serviço público, mas somente de prestação de serviço. O doutrinador afirma que “o art. 5º, inciso III do DL 200/67, define a empresa mista como entidade destinada à exploração de atividade econômica” e esclarece:

A conjugação desse dispositivo com o art. 173 da Constituição da República conduz ao entendimento de que a sociedade de economia mista deve ser criada para atuar no campo econômico. Até porque, do contrário, o capital privado não teria interesse de participar desse ente público, considerando que ele visa sempre ao lucro. (FARIA, 2001, p. 91)

E conclui:

O serviço referido no novo texto constitucional não é serviço público, mas atividade econômica ao lado da atividade de produção e comercialização. Para a prestação de serviços públicos pelo Poder Público deve ser criada autarquia ou fundação[3].

Logo, consideramos que a prestação de serviço a que se refere o texto constitucional, em relação às empresas de capital misto, não é prestação de serviço público.

Edimur Ferreira conceitua Serviço Público assim:

A Administração Pública, no desempenho de suas atividades institucionais políticas e administrativas, presta serviços destinados a atender às necessidades básicas coletivas. Tais serviços são chamados serviços públicos. (FARIA, 2001, p. 355)

Em seguida, o mesmo autor classifica os serviços públicos em essenciais, que são os indispensáveis, e não-essenciais, mas úteis, portanto, de utilidade pública. E completa:

Da primeira categoria são os serviços prestados pelo Estado, diretamente, em razão da sua importância no contexto social. São exemplos de serviços indelegáveis: a prestação jurisdicional, a defesa nacional, a segurança interna, a preservação da saúde pública, a fiscalização e outros que dependam do poder de império ou poder de polícia para que sejam prestados. Os decorrentes do poder de polícia podem ser realizados por autarquias, pelo fato de serem elas pessoas jurídicas de Direito Público interno. (FARIA, 2001, p. 355)

Ora, o policiamento e a fiscalização de trânsito é um serviço público, referente às questões de ordem pública e de segurança, que demanda o

__________________________________________________________________________________ [3] “A autarquia é pessoa de direito público; a fundação pode ser de direito público ou privado dependendo do regime que lhe for atribuído pela lei instituidora”. (DI PIETRO, 2002, p. 361).

exercício do poder de polícia (vide 1ª parte desse estudo). Logo, essas atividades devem ser exercidas pela administração pública direta ou, pelo menos, por entidades cujas personalidades jurídicas sejam de direito público interno, a exemplo das autarquias.

À administração pública indireta resta a prestação dos serviços ditos não-essenciais: “Os outros serviços, embora não essenciais, são reconhecidos como úteis ou necessários à sociedade. Por isso, devem ser prestados pela Administração, direta ou indiretamente, ou por terceiros mediante delegação”. (FARIA, 2001, p. 355)

Isso posto, não se pode admitir que o Estado transfira ao particular atividades que são de sua competência precípua, de magnitude importância, sob pena de admitirmos a “falência do próprio Estado”[4].

Edimur Faria leciona que o poder de polícia necessário para fiscalizar o trânsito não pode ser exercido por entidades da administração pública indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado.

Inicialmente é oportuno registrar que só a Administração direta, nas três esferas da Administração Pública, e as autarquias têm competência para exercer a polícia administrativa. Hoje, as fundações de direito público, por serem verdadeiras autarquias, parecem ter legitimidade para desempenhar essa função. As demais entidades integrantes da Administração indireta e as concessionárias de serviços públicos não têm legitimidade para exercer a polícia. ( FARIA, 2001, p. 205)

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[4] Expressão utilizada por José Cretella Júnior.

Recursos oficial e voluntário improvidos. (TJSP, Ap. 110.371.5/8-00, Rel. Magalhães Coelho)

Mandado de Segurança. Infração de trânsito. Impossibilidade do exercício do poder de polícia por

pessoa jurídica de direito privado. Penalidade aplicada

por autoridade incompetente. Ausência de elemento essencial à validade do ato administrativo, que conduz

à sua nulidade. Manutenção da sentença em grau de

reexame obrigatório. (TJRJ, Ap. 2002.009.00435, Rel.

Caetano Fonseca Costa)

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sentença monocrática, também já decidiu nesse sentido a respeito de multas aplicadas pela BHTrans[5]

Assim, além de imoral e aético, o exercício do poder administrativo de fiscalizar e intervir na esfera das liberdades privadas do cidadão afronta a lei, que não contemplou, como já se viu, hipóteses de terceirização, e o Direito, que não admite delegação do Poder de polícia a particulares. (TJMG, Processo n. 002402 740707-1, Sent. Fernando Humberto dos Santos)

A Corte Suprema também já decidiu acerca da indelegabilidade do poder de polícia.

Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. (STF, ADI 1717-6, Rel. Sydney Sanches)

E, no caso específico de trânsito, decidiu o Pretório Excelso:

DECISÃO: Destaco da ementa do acórdão recorrido a questão em exame: “Mandado de Segurança. Multas de trânsito. Legitimidade passiva de autoridade estadual à vista da pretensão de licenciamento sem o prévio recolhimento. Preliminar rejeitada. Mandado de segurança. Desnecessidade do esgotamento prévio das vias administrativas. Garantia constitucional do amplo acesso a jurisdição. Preliminar rejeitada. Mandado de Segurança. Inconstitucionalidade de convênio firmado entre o Estado e Município de Santos. Competência indelegável. A imposição de sanção é prerrogativa de agente público que não se estende a empregado de empresa municipal, cuja natureza jurídica é de direito privado. Segurança concedida. Recursos oficial e voluntário improvidos”. Dessa decisão interpõe-se RE, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 102, em que se alega contrariedade ao seguinte dispositivo constitucional: art. 22, XI. O RE foi admitido. A PGR manifestou-se pelo não conhecimento. Decido. Não obstante as razões da parte recorrente, o recurso está em confronto com a orientação deste Tribunal, referida pela PGR, fixada no julgamento do AI 4148740, PERTENCE, DJ 10/10/03. Ante o exposto, nego seguimento ao RE. (STF, RE 338851/SP, Rel. Nelson Jobim) __________________________________________________________________________________

[5] Ressaltamos, no primeiro artigo, que a BHTrans foi a empresa de capital misto criada pelo município de Belo Horizonte para compor o Sistema Nacional de Trânsito.

No ano de 2000, o Prefeito da Cidade de Vera Cruz/RS fez consulta ao Tribunal de Contas daquele Estado para saber se seria juridicamente possível licitar concessão de sistema de informação, educação e monitoramento fotoeletrônico do trânsito à iniciativa privada.

A resposta negativa da conselheira daquele tribunal foi fundamentada da seguinte forma:

2. Certo que a Lei Federal 9503, de 23 de setembro de 1997,a qual instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, trouxe, dentre tantas inovações,atribuições de poder de polícia administrativa de trânsito aos Municípios, permitindo-lhes fiscalizar, vistoriar, aplicar penas de advertência, multas e medidas administrativas.

Certo também que tais atribuições se inserem no âmbito da denominada “polícia de ordem pública” ou “polícia administrativa geral”, a qual, distingue-se, desde logo, da “polícia administrativa especial”, cujo objeto não abrange a ordem pública, propriamente dita, e sim ramos de atividades de particulares, impondo restrições tais quais ao uso e gozo da propriedade e do solo.

3. Integra, portanto, a polícia de trânsito a polícia que atua na preservação da ordem pública e que, dada a relevância de seus objetivos, figura entre as atividades denominadas típicas de Estado e, portanto, atividades jurídicas que lhe são exclusivas.

Atividade indissociável do Estado, a qual só pode ser exercida por órgão da Administração Pública, enquanto poder público, afastada está a atuação, nesta área, de entidades paraestatais, tais como empresas públicas, sociedades de economia mista ou outras entidades que explorem atividade econômica.

4. Por decorrência lógica, o exercício da polícia administrativa de trânsito, assim como o exercício do poder de polícia em geral, não poderá ser jamais delegado a particulares, em razão de seu fundamento político, na medida em que decorre exatamente da supremacia geral do Estado. (RIO GRANDE DO SUL, Parecer 15/2000, Cons. Heloisa Trípoli Goulart Piccinini)

Logo, seja pelo entendimento jurisprudencial, doutrinário, seja pelo entendimento da própria administração pública, no controle interno feito pelo Tribunal de Contas, é inconteste a inconstitucionalidade das sociedades de economia mista exercerem o poder de polícia para fiscalizar o trânsito.

3. SOCIEDADES ANÔNIMAS x PODER DE POLÍCIA

A situação se torna mais insustentável e instável na medida em que as Sociedades de economia mista devem ser constituídas sob a forma de Sociedades anônimas.[6]

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[6] Art.5º, inciso III, do DL 200/67. Vide texto na nota 2.

Fábio Ulhoa, em sua obra de Direito Comercial, traz o conceito de sociedade anônima, assim definindo também como companhia, afirmando ser a “sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário[7], na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem”. (COELHO, 2003, p. 63).

É dispositivo legal que as S.A. tenham por objeto social a persecução do lucro[8], estando estas historicamente ligadas à exploração de atividades econômicas[9] de grande envergadura.

Apenas para exemplificar, uma das precursoras das S.A. foi a “Companhia das Índias Orientais”, organizada pela Holanda, em 1602, como forma de viabilizar os empreendimentos de conquista e manutenção de colônias. Aliás, essa companhia foi responsável pela invasão e tentativa de conquista do Brasil, em 1624 e 1630. À época, tivesse a Holanda atingido seu objetivo, renderia àquele país um grande e lucrativo negócio.

“Como se pode perceber, as sociedades por ações dedicaram-se, desde a origem, à exploração de empreendimentos de expressiva importância para a economia e o Estado”. (COELHO, 2003, p. 60).

Ressalte-se, portanto, que a exploração de atividade econômica e o lucro são elementos intrínsecos das chamadas sociedades anônimas.

Sabemos que, o policiamento de trânsito é serviço público essencial, que não se confunde em hipótese alguma com atividade econômica.

A conjugação do exercício de um poder indissociável do Estado, como é o poder de polícia, e o fim lucrativo de uma exploração de atividade econômica, como determina a Lei 6.404/76, parece-nos impossível e causa grande insegurança nos administrados.

Ora, o que impediria que uma empresa como a CET, ETTUSA, EMUSA ou BHTrans aplicassem tantas multas quantas fossem para aumentar indiscriminadamente seu ativo e obter lucro?

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[7]Valor mobiliário é o instituto jurídico cujo matiz são os títulos de créditos. (COELHO, 2003, p. 64)

[8]Art. 2º, da Lei 6.404/76: “Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes”.

[9] Vale citar que a Lei das S.A. dedica um capítulo exclusivo às sociedades de economia mista, dos artigos 235 ao 240, corroborando a idéia de que a empresa de capital misto será “sempre sociedade comercial”. (DI PIETRO, 2002, p. 387)

Que comando constitucional ou legal seria eficaz em determinar a observância de princípios, como os da moralidade e legalidade, tendo em vista que o fim social da empresa se vincula ao tão mencionado lucro, elemento integrante de um mercado especulativo, no qual, nos moldes da globalização atual, a intervenção estatal é mínima?

A nosso sentir, qualquer tentativa de controle seria ineficaz, haja vista a incompatibilidade dos institutos; o mercado financeiro é despido de qualquer valor ético e moral.

Vale citar, que “em 2001, a BHTRANS, sociedade de economia mista responsável pelo trânsito de Belo Horizonte, apresentou um balancete analítico, no qual era prevista arrecadação (meta) em multas no montante de 19 (dezenove) milhões de reais, mas ao final daquele ano, a arrecadação atingiu um superávit de mais de 40%, totalizando 27 (vinte e sete) milhões de reais”. (MINAS GERAIS, 2004, p.19).

Tendo em vista as diversas denúncias da existência de uma “indústria da multa” pela mídia nacional, cremos que esta é uma realidade no nosso país. O lucro, há muito, suplantou o caráter educativo da multa.

Rogério Medeiros Garcia de Lima, juiz de Direito, em artigo publicado no Jornal Estado de Minas, comenta:

A finalidade da aplicação das multas deveria ser a garantia da segurança do trânsito e a punição pedagógica dos motoristas infratores.

Quando, porém, as multas são arrecadadas como atividade empresarial, com fins lucrativos, desvirtua-se o legítimo exercício do poder de polícia. Em vez de visar ao interesse público, passa a satisfazer o interesse comercial de empresários, consorciados com o Poder Público. (LIMA, 20--)

E conclui: “Serviço Público e exercício do poder de polícia não são atividades empresariais, exercidos com fins lucrativos”. (LIMA, 20--)

4. CONCLUSÃO

Enfim, não restam dúvidas que as sociedades de economia mistas, cuja natureza é de pessoa jurídica de direito privado, instituídas sob a forma de sociedades anônimas pelos Municípios, cujo objeto é a persecução do lucro, não podem fiscalizar o trânsito, sendo-lhes indelegável o poder de polícia.

A insegurança jurídica imposta por essa situação é incompatível com o Princípio da Segurança Jurídica, proclamado no preâmbulo da Constituição da República; no Caput, do Art. 5º; e como valor supremo na persecução da justiça.

5. BIBLIOGRAFIA

1. BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro (1997). Brasília: Senado, 1997.

2. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

3. BRASIL. Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, e modificações posteriores. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília: Presidência, 1967.

4. BRASIL. Lei n. 6.404 de 15 de dezembro de 1976 e modificações posteriores. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Brasília: Congresso Nacional, 1976.

5. BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1717-6. Requerente: Partido Comunista Brasileiro – PC do B, Partido dos Trabalhadores - PT e Partido Democrático Trabalhista - PDT. Requerido: Presidente da República. Relator: Sydney Sanches. 28 mar. 2003.

6. BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 338851/SP. Mandado de Segurança. Reclamante: CET/Santos. Reclamado: Silmar da Silva Dias. Relator: Nelson Jobim. 01 abr. 2004.

7. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 2. 6a edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2003.

8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a edição. São Paulo. Editora Atlas. 2002.

9. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4a edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2001.

10. LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Multas Abusivas. Jornal Estado de Minas. Minas Gerais.

11. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28a edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2003.

12. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 12a edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2001.

13. MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Ação Declaratória n. 0024 02 740707-1. Autor: Alberto de Lima Vieira. Ré: Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte S/A (BHTRANS). Sentenciante: Fernando Humberto dos Santos. 17 mai. 2004.

14. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 2002.009.00435. Impetrante: Maurício Ribeiro Manso. Autoridade Coatora: Presidente da EMUSA. Sentenciante: Caetano E. da Fonseca Costa. 11 fev 2003.

15. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer n° 15. Consulente: Prefeito de Vera Cruz. Conselheira: Heloisa Trípoli Goulart Piccinini. 20 mar 2000.

16. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação n. 110.371.5/8-00. Mandado de Segurança. Apelante: Companhia de Engenharia de Tráfego de Santos (CET). Apelado: Silmar da Silva Dias. Relator: Magalhães Coelho. 08 ago. 2000.

6. SOBRE O AUTOR

SÉRGIO JACOB BRAGA é advogado, graduado pela PUC-Minas/Betim e pós-graduado emDireito Processualpela UNAMA/LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes; mestrando em Direito Público Internacional pela PUC/Minas; membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativa da OAB/MG.

Publicado em 19 de setembro de 2008 – ISSN 1980-4288 – Jornal Jurid