Inconstitucionalidades do CTB (3)

Incompetência dos empregados públicos para a prática dos atos administrativos de autuação

1. INTRODUÇÃO

Demonstramos nos artigos anteriores, que o exercício do poder de polícia é indelegável aos municípios, por lhes faltarem competência legislativa em matéria de trânsito e, conseqüentemente, intransferíveis às sociedades de economia mista municipais, pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de sociedades anônimas, cujo fim é a persecução do lucro.

Pela lógica, se tais empresas de capital misto não podem exercer o poder de polícia, os empregados públicos vinculados a ela não podem aplicar multas, pois são agentes incompetentes para tal.

2. AGENTES PÚBLICOS

Os órgãos, entidades e pessoas jurídicas fictícias que compõem a Administração Pública dependem de pessoas naturais para prestarem as atividades que lhes competem. Essas pessoas naturais que dinamizam a vida desses órgãos e entidades são chamados de agentes públicos.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta o seguinte conceito para agente público: “é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”. (Di Pietro, 2002, p. 431)

Na mesma esteira é a definição de Hely Lopes Meirelles: “agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. (MEIRELLES, 2003, p. 73)

Modernamente, a doutrina apresenta classificações diversas para esses agentes. Os agentes públicos podem ser classificados em agentes políticos, agentes de carreiras especiais, agentes administrativos e agentes militares.

Focaremos nos agentes administrativos, pois são estes que compõem os quadros das sociedades de economia mista.

De acordo com o critério adotado por Edimur Ferreira, os agentes administrativos podem ser subdivididos em “servidores estatutários, empregados públicos e contratados temporariamente”. (FARIA, 2001, p. 109)

Para fins deste trabalho não nos interessa a categoria de agentes contratados temporariamente.

Os servidores públicos estatutários

Submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes. (DI PIETRO, 2002, p. 434)

Edimur Faria afirma que “o Direito Público, em especial o estatutário, destina-se aos servidores da Administração Direta e aos das Autarquias e Fundações Públicas”. (FARIA, 2001, p. 93)

Logo, o regime estatutário aplica-se aos servidores públicos de órgãos ou entidades cuja natureza jurídica seja de direito interno público, o que não é o caso das sociedades de economia mista.

A doutrina, de forma geral, apresenta características comuns especiais aplicáveis aos servidores estatutários:

1.A investidura aos cargos públicos[1], às funções públicas[2] e aos empregos públicos[3] se dá mediante concurso público e é prerrogativa dos brasileiros natos ou naturalizados.

2. Geralmente, esses servidores exercem funções típicas de Estado, sendo-lhes garantida a estabilidade[4] e, em alguns casos, a vitaliciedade[5].

3. Passam por período probatório de acompanhamento e avaliação por 3 (três) anos. Verificada sua aptidão, adquirem a estabilidade.

4. É-lhes vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

5. Somente podem ser exonerados após decurso de processo administrativo disciplinar, que ao final comprove a falta grave, devendo ser observados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

6. Têm direito à irredutibilidade dos vencimentos, a licenças e afastamentos nos casos previstos em lei.

7. Estão sujeitos a regime previdenciário diferenciado.

Enumeramos acima apenas algumas características. Ressalte-se que essa relação estatutária é de direito público, sendo obrigatória ao servidor a observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública em geral.

__________________________________________________________________________________ [1] Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser acometidas a um servidor.(FARIA, 2001, p. 124)

[2] Função pública é a atribuição ou rol de atribuições cometido a determinado agente público para execução de serviços eventuais ou transitórios, sob regime celetista. (GASPARINI, 2003, p. 238) [3] Emprego público é a unidade de atribuições para os agentes contratados pelo Estado sob o regime da legislação trabalhista, ou seja, o vínculo é contratual. (DI PIETRO, 2002, p. 438)

[4] Estabilidade é a garantia de que goza o servidor, nomeado para cargo efetivo mediante concurso público, de não ser exonerado depois de ultrapassar o período probatório depois de avaliado. (FARIA, 2001, p. 130) [5] A vitaliciedade garante ao servidor que seja exonerado somente por processo judicial transitado em julgado. Nesse caso, não se admite exoneração por processo administrativo.

Os empregados públicos, por sua ordem,

São contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal; não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da l legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Trabalho, reservada privativamente à União (art. 22, I, da Constituição). Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição. (DI PIETRO, 2002, p. 434)

No mesmo sentido é a lição de Edimur Ferreira, ao tratar do Regime jurídico do empregados das sociedades de economia mista:

As pessoas físicas admitidas para o desempenho de atividade de natureza permanente, nas sociedades de economia mista, são consideradas empregados públicos nos termos do art. 37, caput e incisos I, II e III da Constituição da República. O regime jurídico desses empregados é o da Consolidação das Leis do Trabalho, de conformidade com o disposto no § 1o do art. 173 da mesma Constituição. (FARIA, 2001, p.93)

De imediato percebe-se que, enquanto os servidores estatutários estão submetidos ao Direito Público, os empregados públicos submetem-se ao Direito Privado.

A partir da definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concluímos que os empregados públicos têm seus direitos e deveres oriundos da CLT e de outras fontes oriundas do Direito do Trabalho, como as Convenções da OIT.

Sendo trabalhadores celetistas, esses empregados não são beneficiados com a estabilidade, benefício apenas dos servidores estatutários[6]. A súmula 390, do Tribunal Superior do Trabalho, é nesse sentido:

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

__________________________________________________________________________________ [6] Mesmo porque o FGTS foi criado justamente para substituir a estabilidade até então assegurada pela CLT. Assim, torna-se incompatível ao celetista, submetido ao regime do FGTS, ser estável. (FARIA, 2001, p. 190)

Embora admitidos por concurso público, esses agentes geralmente atuam em prestações de serviços relacionadas a funções não-típicas do Estado.

3. INCOMPETÊNCIA PARA EXERCER O PODER DE POLÍCIA

Vimos que as funções típicas do Estado (item 2 das características retromencionadas), dentre elas a fiscalização e policiamento do trânsito, são reservadas aos servidores estatutários, tendo em vista seu estreito vínculo com o Estado.

Edimur Faria, ao tratar da estabilidade, traz uma questão muito útil às nossas pretensões:

A estabilidade do servidor público, modernamente criticada por alguns segmentos da sociedade, principalmente pelos governos nos três níveis da Administração Pública, é de fundamental importância para respaldar decisão do servidor de não cumprir ordem superior em desacordo com a lei ou com a moralidade administrativa. O servidor instável pode ser levado a praticar atos ilegais, embora em desacordo com a sua consciência, mas cumprindo ordem superior, por medo de perder o cargo. A instabilidade do servidor pode fragilizar a própria Administração e resultar em prejuízo para a sociedade. A estabilidade do servidor público é garantia do cidadão e não privilégio daquele. (FARIA, 2001, p. 131)

Ora, diante do que dissemos, na segunda parte de nosso estudo, acerca da pressão de acionistas sobre os empregados das sociedades de economia mista, a fiscalização e policiamento do trânsito por servidores públicos estáveis traz segurança jurídica aos seus atos, justamente pelo que grifamos acima.

Enquanto o empregado público, contratado, sem estabilidade, diante da necessidade de manter seu emprego, pode ceder às pressões e praticar atos ilícitos, o servidor público, estável, submetido aos princípios constitucionais, somente o fará se tiver um desvio moral, pois seu cargo está protegido por lei.

Assim, até mesmo pela natureza jurídica dos servidores estatutários, concluímos ser inconstitucional a delegação do poder de polícia aos empregados das sociedades de economia mista.

Nesse sentido, também, já decidiram nossos tribunais:

Ação Civil Pública. Multas de trânsito. Ação proposta por Associação de Defesa dos Consumidores. Cabimento. União Federal e Estado. Falta de interesse. Aplicação por agentes de trânsito que não compõem os quadros de servidores da Administração Direta do Município de Niterói. Impossibilidade.

(...)

As funções de segurança pública e controle de trânsito são atividades próprias do poder público e, portanto, indelegáveis. (TJRJ, Ap. 2002.001.23726, Rel. Elisabete Filizzola Assunção)

Trânsito. Exercício do poder de polícia. Atividade típica do Estado. Indelegabilidade. Multa aplicada por agente não integrante dos quadros da administração direta. Cancelamento da multa. Manutenção da sentença. (TJRJ, Ap. 2003.009.00248, Rel. Antônio César Siqueira)

Duplo grau de jurisdição. Mandado de Segurança. Multas de trânsito emitidas por funcionários da EMUSA. Julgamento ultra petita. Declaração de nulidade de multas de trânsito aplicadas por agentes da EMUSA, empresa privada de Niterói, cujos funcionários não exercem o poder de polícia administrativa, função privativa do poder. Cancelamento das multas emitidas pelos agentes da EMUSA, subsistentes as demais. Correção da sentença para dela excluir o preceito cominatório e a respectiva multa, além da determinação ao DETRAN para proceder a vistoria do veículo, independentemente do pagamento das multas. Reforma parcial da sentença. (TJRJ, Ap. 2003.009.00052, Rel. Paulo Gustavo Horta)

Situação peculiar é a que se extrai da natureza jurídica dos empregados públicos no que diz respeito à sua equiparação ao servidor público para efeitos penais e de responsabilidade civil.

Tais previsões encontram-se esculpidas no art. 37, § 6o, da CF e art. 327 do Código Penal Brasileiro.

Art. 37. (...)

§ 6o. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Para fins penais, a equiparação desses empregados aos servidores presta-se tão-somente quando o agente atuar como sujeito ativo de um delito.

(...) os empregados de paraestatais, com efeito, só são funcionários públicos para fins penais e, mesmo assim, como agentes ativos de delitos, conforme vem sendo interpretado, pacificamente a norma do art. 327 do CP. Para nenhum outro efeito eles são servidores públicos como resta certo da citada norma constitucional do art. 173, § 1o, da CR. (TJSP, 2000, Magalhães Coelho)

Tanto é assim que os agentes de trânsito da CET, ETTUSA, EMUSA, BHTrans jamais serão vítimas secundárias[7] do delito de desobediência, por exemplo, ou desacato, como ocorre com policiais militares (servidores públicos).

No caso da desobediência, existe no CTB a descrição de uma infração administrativa (art. 195) que não se confunde com crime de desobediência previsto no CP (art. 330).

Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes:

Infração - grave;

Penalidade – multa

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa

Esta situação demonstra a fragilidade desses empregados públicos, que a doutrina sequer reconhece como servidores públicos em sentido estrito. (MEIRELLES, 2001, p. 555)

4 – ATUAÇÃO DOS EMPREGADOS PÚBLICOS CONFORME CTB

O Anexo I da Lei 9.503/97 traz os conceitos e definições aplicados ao Código de Trânsito. Define o código:

AGENTE DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO – pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento.

AUTORIDADE DE TRÂNSITO – dirigente máximo de órgão ou entidade executivo integrante do Sistema Nacional de Trânsito ou pessoa por ele expressamente credenciada.

Segundo a norma do art. 256 do Código de Trânsito Brasileiro, compete à autoridade de trânsito, dentro de sua circunscrição, aplicar as penalidades referentes às infrações previstas no referido código, dentre elas, as multas.

Outra situação absurda se origina desse procedimento. Na realidade, o agente da BHTrans, ECT, ETTUSA, ao verificar uma infração, lavra um auto que nada mais é do que uma comunicação à autoridade de trânsito sobre a irregularidade. Com essa comunicação nas mãos, a autoridade de trânsito, dirigente da empresa de capital misto, convalida o ato do seu agente e emite a multa.

Ora, dissemos que os empregados públicos sequer são servidores em sentido estrito, logo não são dotados da fé pública, necessária para dar presunção de veracidade a seus atos.

__________________________________________________________________________________ [7] São vítimas secundárias, pois nessas espécies de delito a vítima principal é o próprio Estado, que se personifica nos agentes públicos.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTAS DE TRÂNSITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

(...)

Os agentes de trânsito – que sequer se confundem com autoridade de trânsito – não têm fé pública e não há como se pretender que tenha havido regular notificação pelo simples fato de o agente de trânsito, num auto de infração sumariamente preenchido, tenha ali consignado que o suposto infrator entregou seu veículo à pessoa não habilitada. (TJRS, 2002)

A conclusão a que se chega da ementa retrocitada é que, diante da ausência de fé pública dos agentes de trânsito, as alegações expressas por estes têm a mesma relevância das palavras do infrator. Isto é: a palavra de um contra a palavra de outro.

E, sendo inconstitucional a delegação do poder de polícia às sociedades de economia mista municipais, seu dirigente máximo é autoridade incompetente para convalidar os atos dos agentes de trânsito, e, conseqüentemente, para emitir a multa, ato administrativo cujo requisito primeiro é ser executado por agente competente.

5. CONCLUSÃO

Pelo exposto nos artigos escritos anteriormente, pelas características elencadas alhures acerca dos servidores públicos e empregados públicos, não restam dúvidas que os empregados públicos são incompetentes para policiar o trânsito. A uma, por serem empregados de uma empresa que não pode exercer o poder de polícia. A duas, por que a própria natureza jurídica deles os desprovê de fé pública.

6. BIBLIOGRAFIA

1. BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro (1997). Brasília: Senado, 1997.

2. BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Brasília: Senado, 1940.

3. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

4. BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 390.

5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a edição. São Paulo. Editora Atlas. 2002.

6. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4a edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2001.

7. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8a edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2003.

8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28a edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2003.

9. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 12a edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2001.

10. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Ação Declaratória n. 2003.009.00248. Impetrante: Carlos Moacyr Sardenberg Bellot. Autoridade Coatora: Presidente da EMUSA e Município de Niterói. Sentenciante: Antônio César Siqueira. 10 jun 2003.

11. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação da Ação Civil Pública n. 2002.001.23726. Apelante: Município de Niterói e Emusa. Apelado: Ornare – Ordem Nacional das Relações de Consumo. Sentenciante: Elisabete Filizzola Assunção. 27 jul 2003.

12. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 2003.009.00052. Impetrante: Zulmair Porfírio da Rocha. Autoridade Coatora: Presidente da EMUSA. Sentenciante: Paulo Gustavo Horta. 29 abr 2003.

13. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer n° 15. Consulente: Prefeito de Vera Cruz. Conselheira: Heloisa Trípoli Goulart Piccinini. 20 mar 2000.

14. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 110.371.5/8-00. Impetrante: Silmar da Silva Dias. Autoridade Coatora: CET/Santos – Companhia de Engenharia de Tráfego e Fazenda do Estado de São Paulo. Sentenciante: Magalhães Coelho. 08 ago 2000.

7. SOBRE O AUTOR

SÉRGIO JACOB BRAGA é advogado, graduado pela PUC-Minas/Betim e pós-graduado em Direito Processual pela UNAMA/LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes; mestrando em Direito Público Internacional pela PUC/Minas; membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativa da OAB/MG.

Publicado em 20 de outubro de 2008 – ISSN 1980-4288 – Jornal Jurid